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湖北诚智成律师事务所的何显刚律师应邀做客中顾法律网第127期高端律师访谈栏目

作者:  来源:  时间:2011/9/23 13:42:32  浏览:3846次

● 律师访谈

  中顾法律网司南:首先非常感谢何律师百忙中应邀参加本期的律师访谈,您很擅长代理工程建筑方面的案子,在工程建筑方面做得非常出色,一定有很多独到的见解。本期的《律师高端访谈》我们工程建筑方面中的一些热点进行交流。

  何律师,目前工程转包现象非常多,我国法律中关于工程转包有怎样的规定?

  何显刚律师:主持人好!很高兴再次来到中顾法律网,同大家探讨关于工程建筑领域中的热点法律问题。

  我国对工程转包规定非常严格,《中华人民共和国建筑法》第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

  《建设工程质量管理条例》第二十五条施工单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

  禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

  施工单位不得转包或者违法分包工程。

工程建筑中怎样合理维权?

  中顾法律网司南:在司法实践中,工程转包与劳务分包有何区别?

  何显刚律师:工程转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

  劳务分包是指施工单位或者专业分包单位(均可作为劳务作业的发包人)将其承包工程的劳务作业发包给劳务分包单位完成的活动。也就是:甲施工单位承揽工程后,自己买材料,然后另外请乙劳务单位负责找工人进行施工,但还是由甲单位组织施工管理。劳务分包是现在施工行业的普遍做法,也是法律允许的。但是禁止劳务公司将承揽到的劳务分包再转包或者分包给其他的公司。

  《最高人民法院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条明确规定转包无效,第七条明确规定:“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。”因此转包与劳务分包存在着显著的区别:

  (1)对象不同。转包的对象是工程或分部分项的工程;而劳务分包仅指向工程中的劳务。在转包的情况下,转包人是将承包的全部建设工程任务转让给转承包人,包括建设工程任务中的经济技术责任,管理责任及劳务作业任务;而劳务分包的情况下,劳务作业发包人仅将其承包建设工程任务中的劳务作业任务分包给劳务作业承包人。

  (2)合同效力不同。转包属于法律法规所明确禁止的无效行为;而劳务分包属合法行为,法律对劳务分包并不禁止。如前文所述《司法解释》第七条明确规定依法进行的劳务分包合法有效,不同于转包,只要认定为转包行为均无效。

  (3)法律后果不同。转包的双方对因此造成的质量或其它问题要对发包人承担连带责任;劳务分包双方互相按合同承担相应责任,并不共同向发包人承担连带责任。

工程建筑中怎样合理维权?

  中顾法律网司南:一项建筑工程设计完成,承包方等各方订立协议后,此工程建筑的设计是否还可以变更?在什么条件下可以进行工程变更?

  何显刚律师:工程变更,是指施工过程中出现了与签订合同时的预计条件不一致的情况,而需要改变原定施工承包范围内的某些工作内容。工程变更的提出单位可以是参建单位的任何一方。工程变更对合同条件内约定的业主和承包商的权利义务没有实质性改动,只是对施工方法、内容作局部性改动,属于正常的合同管理。土建工程受自然条件等外界的影响较大,工程情况比较复杂,且在招标阶段依据初步设计图纸招标,因此在施工合同履行过程中不可避免地会发生变更。

  由于工程变更属于合同履行过程中的正常管理工作,监理工程师可以根据施工进展的实际情况,在与建设单位充分沟通的情况下,对存在以下几方面情况时考虑工程变更:

  (1)对合同中任何工作工程量的改变。由于招标文件中的工程量清单中所列的工程量是依据初步设计概算的量值,是为承包商编制投标书时合理进行施工组织设计及报价之用,因此实施过程中会出现实际工程量与计划值不符的情况。为了便于合同管理,当事人双方应在专用条款内约定工程量变化较大可以调整单价的百分比(视工程具体情况,可在15%-25%范围内确定)。

  (2)任何工作质量或其他特性的变更。

  (3)工程任何部分标高、位置和尺寸的改变。

  第(2)和(3)属于重大的设计变更。

  (4)删减任何合同约定的工作内容。省略的工作应是不再需要的工程,不允许用变更指令的方式将承包范围内的工作变更给其他承包商实施。

  (5)进行永久工程所必需的任何附加工作、永久没备、材料供应或其他服务,包括任何联合竣工检验、钻孔和其他检验以及勘察工作。这种变更指令应是增加与合同工作范围性质一致的新增工作内容,而且不应以变更指令的形式要求承包商使用超过他日前正在使用或计划使用的施工设备范围去完成新增工程。除非承包商同意此项工作按变更对待,一般应将新增工程按一个单独的合同来对待。

  (6)改变原定的施工顺序或时间安排。此类属于合同工期的变更,既可能是基于增加工程量、增加工作内容等情况,也可能源于监理工程师为了协调几个承包商施工的干扰而发布的变更指示。

  中顾法律网司南:建筑安全的管理在工程建筑范畴中有重要的地位,造成建筑安全事故频发的原因有哪些?

  何显刚律师:任何一个建筑安全事故的发生都是有其深刻原因的,结合我国建筑业的实际情况,我认为,引发建筑安全事故的原因总体上可以分为直接原因、间接原因和基础原因三大类,总结起来主要有3点:1、施工企业安全管理不到位;2、安全生产责任制未落实;3、安全培训不到位;4、安全投入太少。

  建筑施工单位的违规行为主要有三种情况:一是在施工中偷工减料,故意使用不合格的建筑材料、构配件和设备;二是不按设计图纸施工;三是不按施工技术标准施工。上述违规行为,是造成建筑工程重大安全事故的根本原因。

  中顾法律网司南:为减少安全事故,从法律上讲,我们可以采取那些可行的措施?

  何显刚律师:“安全第一,预防为主”。从当前的形势看,随着《安全生产法》和《建设工程安全生产管理条例》等法律法规的出台,安全问题已经被提升到一个新的高度。“以人为本,珍爱生命”的社会理念正融入到建筑安全管理中,体现了社会对人的生命的尊重,是社会进步的一个重要表现。

  我认为可以从以下几个方面着手减少或避免安全事故的发生:

  一、 政府部门加强监管,安全监督站要切实负起自己的职责,认真审查施工单位的资质和具体的方案,而不是象征性的季度安全检查,发几个文件,除了安全事故后开几次会议,罚多少款,必须未雨绸缪,不能亡羊补牢;

  二、 施工企业自己也要提高安全管理水平,严格落实安全生产责任制,杜绝别人挂靠本公司或以本公司名义投标、施工,加强施工队伍安全教育,严格安全交底;

  三、 加大安全投入,资金是保证安全的一个重要条件。要减小安全事故的发生,需要投入一定的资金进行安全防护和管理。多数施工企业只注重事故发生以后的后果及经济损失,对于安全总是存在侥幸心理,对于事前预防和控制则很少重视,有了安全隐患也不舍得投入资金用于整改。这种思想是不明智的。

  在目前挂靠,出借资质的现状不能避免的情况下,我建议安全投入经费由甲方直接支付,并且加大对发生安全事故的工程甲方的管理、处罚力度。

  中顾法律网司南:何律师,近年来,随着农民工自我保护等法律意识增强,在跟包工头外出务工前,要求包工头预先支付部分工资的情况也逐渐增多,但在包工头预先支付工资后,个别农民工却没有干完预定的工作量。为农民工维权的案例我们不少见,包工头应当怎样维权呢?

  何显刚律师:包工头是指工程承包方,能把一项工程成本控制在工程建设方发包价以内就可以挣到钱,一般都是个人,多存在于建筑、装修行业。 包工头,是特殊历史条件下的特殊“产物”。当城市发展需要大量外来务工人员 ,而农村剩余劳动力迫切需要进城找工作之时,包工头作为一种满足供求双方需求的职业介绍,应运而生。在不少人印象中,包工头常常被视为靠榨取农民工血汗而发家致富的“剥削者”。 中国建筑法律一直没有给包工头一个明确的法律地位。按法律规定,民工直接受雇于施工企业,与施工企业是劳动关系,但实际情况是,施工企业很少与民工直接发生关系,大多数情况下,都是包工头与施工企业签定劳务合同(实践中多数叫施工合同),再由包工头与民工签定劳务合同(实际上大多数情况下为口头协议)。由于施工企业与包工头之间的这种关系法律并没有明确禁止,同时也没有损害国家利益,因此,司法实践中人民法院在审理此类案件时,除确属工程承包、转包等法律禁止性的行为外,一律按劳务合同关系即有效合同处理。

  一般包工头都是与建设单位或施工单位的负责人都有千丝万缕的联系,他们出现维权的可能性不大,但是层层转包后的第二、第三包工头就存在比较大的风险,建议他们平常就注意培养自己的法律意识,及时签订劳务合同,约定明确,有目的的收集保留对自己有利的证据,让总承包单位和自己“发生联系”,为以后维权打下基础,维权的方式可以向当地住建局或人力和社会保障局投诉,要求调解,也可以凭有效证据直接向人民法院起诉,保障自己和手下农民工的合法权益,不能采取极端方式维权。

  中顾法律网司南:在我国刑法中有“工程重大安全事故罪”,可否给大家介绍一下此罪?

  何显刚律师:工程重大安全事故罪,是指建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定,降低工程质量标准,造成重大安全事故的行为。

  近年来,随着我国建筑市场的发展,在一些地方出现管理混乱,有的单位违反国家规定,降低工程质量标准,一些建设单位在工程发包时故意压低价款,从中索取回扣;一些承包商、中间商也大捞好处,肆意增加工程非生产性成本;一些施工单位一味压缩工期,降低造价,偷工减料,粗制滥造,索贿受贿,贪图私利,置人民群众生命、财产安全于不顾。《刑法》修订时增加关于建筑工程事故犯罪的规定,对于依法惩处这类事故的直接责任人员、治理建筑市场的人祸具有重要意义。

  本罪侵犯的客体是人民的财产和生命安全以及国家的建筑管理制度。

  本罪在客观方面表现为违反国家规定,降低工程质量标准,造成重大安全事故的行为。违反国家规定而造成严重后果,是这种犯罪行为的本质特征。

  违反国家规定与严重后果之间存在因果关系。即严重后果是由于违反国家规定的行为引起的。违反国家规定的行为与严重后果之间没有因果联系,则不构成本罪。

  但是,并不是任何违反与安全生产有关的国家规定的行为都构成犯罪,只有引起重大安全事故,造成严重后果,危害公共安全的行为,才构成犯罪。

  主体要件本罪的主体为特殊主体,即为单位犯罪。主体只能是建设单位、设计单位或者是施工单位及工程监理单位。 主观要件 本罪在主观方面表现为过失。可以是出于疏忽大意的过失,也可以是过于自信的过失。

  (五)刑法第一百三十七条 建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定,降低工程质量标准,造成重大安全事故的,对直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;后果特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

工程建筑中怎样合理维权?

  中顾法律网司南:这对本案何律师还有其他看法需要补充吗?

  何显刚律师:一项建设工程从开工建设,到竣工投入使用,经历时间长,受制约的因素较多,牵扯的法律关系多,前期工作复杂,影响到各个方面的利益,需要参建各方和政府相关部门的共同努力,大家要科学理性的看待工程建设遇到的问题,集思广益,及时处理化解各种矛盾,为项目建设提供宽松的施工环境,利益受影响的单位和个人应当合情合理,依法维护自己的合法权益,广大律师应该体现社会主义法律工作者的优势,积极主动参与,为构建和谐社会做出自己的努力。

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